El profesor de la Universidad de Burgos y letrado Jefe de la Junta de Castilla y León, Juan José González López, ha ganado el “Premio Derecho y Salud” en su edición de 2018 por su trabajo “Análisis de la gestación por sustitución a la luz de los intereses en conflicto”, en el que aborda desde parámetros jurídicos la maternidad subrogada.
El Premio Derecho y Salud, que concede anualmente la Asociación de Juristas de la Salud, está destinado a trabajos de estudio e investigación que abordan temas relacionados con el Derecho y la Sanidad.
Con el fin de satisfacer el objetivo marcado, ha efectuado, en primer lugar, un estudio con el propósito de acotar su concepto y elementos principales, así como su naturaleza jurídica y las distintas modalidades de “gestación por sustitución” que se observan. "Ello supone -a juicio del docente- el paso previo al examen de la normativa española como referencia normativa principal de este análisis, sin perjuicio de ubicarla en la división de las legislaciones estatales en atención a la postura adoptada respecto de este pacto y relacionar las distintas consideraciones y argumentos que se esgrimen en la comunicación con el Derecho comparado".
Tras ello, abordó el derecho a la paternidad/maternidad, en el marco de cuyo estudio se distingue la procreación como facultad natural que jurídicamente se presenta como derecho de libertad y ocasionalmente de corte prestacional, cuando esa facultad se ve obstaculizada por razones fisiológicas, y el derecho “a” la paternidad/maternidad que se alega ante situaciones en que por distintos motivos (fisiológicos o volitivos) no se puede o desea acudir a la fecundación y gestación por quien desea acceder a la condición de padre/madre. Esta aspiración se relaciona con la desvinculación admitida por el Derecho de la paternidad/maternidad respecto de la procreación y sus consecuencias para la filiación, lo que conlleva el análisis de la reproducción humana asistida y adopción como mecanismos en que se manifiesta esa desvinculación. Finalmente, Juan José González fundamenta la existencia de un derecho “a” la paternidad/maternidad, distinto del vinculado a la procreación, de naturaleza legal, no iusfundamental, asociado a la promoción de la familia y el libre desarrollo de la personalidad y, por tanto, sujeto a las decisiones públicas al respecto. Este derecho, siempre que se reconozca legalmente, para lo que no existe imperativo constitucional, permitiría amparar desde la óptica del/los comitentes, el recurso a la “gestación por sustitución”, como argumenta en la comunicación.
Esta investigación aborda también el “derecho sobre el propio cuerpo” como manifestación del libre desarrollo de la personalidad en relación con los derechos fundamentales a la integridad física y la intimidad para, seguidamente, examinar sus límites, concretamente la “cosificación” y la validez del consentimiento.
Por lo que se refiere al primero, parte del concepto de dignidad como cualidad de sujeto, no de objeto, del ser humano para identificar como “cosificación” todas aquellas conductas que convierten a la persona en un medio y no un fin en sí misma. "Dado que la práctica demuestra que, aceptado dicho concepto de “cosificación”, existen distintas manifestaciones de éste socialmente aceptadas, se efectúa una división de los distintos supuestos en que el ser humano es “cosificado”. Así, se distinguen el empleo de todo el cuerpo a modo de instrumento, la cesión de partes del cuerpo, el uso de la fuerza de trabajo y supuestos mixtos en que se combinan los anteriores, caso en que se sitúa la gestación por sustitución, ya que, si bien involucra de manera particular el útero, la afección no se limita a éste, sino que se extiende a todo el cuerpo e implica asimismo una conducta activa por parte de la mujer. De igual modo, se atiende a otra clasificación de las modalidades de “cosificación” en onerosas (mercantilización) y altruistas".
Estas clasificaciones se interrelacionan para valorarlas a la luz de la perspectiva colectiva de la dignidad que, más allá de la apreciación puramente subjetiva de la persona “cosificada” acerca de la admisibilidad o no de la práctica cosificadora, establece unos estándares generales en torno a la tolerancia de las conductas que suponen la utilización como medio de la persona. De esta valoración se desprende el mayor gravamen que se atribuye a aquellas prácticas que involucran el cuerpo humano (como se aprecia en el Convenio de Oviedo) y el rechazo abierto que se estima que debe plantearse a la retribución de la gestación por sustitución, al implicar la mercantilización un grado de cosificación inaceptable desde la óptica de la dignidad. En cambio, la altruista puede considerarse admisible, siempre que se parta de la prevalencia de la libertad individual, salvo en caso de conducta totalmente repudiable, aunque sea gratuita, que no cabe entender que sea el caso.
También en el marco de la cosificación, aunque se reitera posteriormente al analizar el interés del menor, se rechaza que la generalización de la gestación por sustitución constituya un argumento a favor de su legalización en otros Estados. Se objeta a este argumento “fatalista” la tutela que debe dispensarse a los derechos afectados y la resistencia que debe presentarse a la “igualación a la baja” que resulta de este tipo de posturas.
El segundo límite, la validez del consentimiento, se refiere a la “competencia” para emitirlo y, en relación con ello, al cuestionamiento de su validez cuando concurren relaciones de dependencia o necesidad. Al hilo de esta reflexión se examina la gestación por sustitución desde la óptica del paternalismo jurídico y se concluye que, en un Estado social, también este límite fundamenta el rechazo a la retribuida y plantea el riesgo de que la altruista encubra situaciones de falta de auténtica liberta.
Finalmente, analizó el interés del futuro hijo. Tras exponer el carácter de derecho-deber de la patria potestad y fijar el inicio de ésta en el nacimiento, razonó que el interés del futuro hijo exige que se tome en consideración no sólo su situación al momento del nacimiento, sino también la relación de continuidad que la atribución de la condición materna a la anteriormente gestante supone en la protección que se debe dispensar al nasciturus y al nacido. "Aunque -esgrime el profesor- no son jurídicamente iguales, tanto en un caso como en otro existe una persona (la gestante y la madre, respectivamente) que deben velar por su bienestar, lo que aconseja predicar esa exigencia de una misma persona. Ello porque desligar el embarazo de la futura maternidad implica que a la gestante se le exigirá la atención al nasciturus en función de un interés ajeno, no al suyo como futura madre, porque las decisiones en torno al embarazo se verán condicionadas por el cumplimiento de las expectativas de la o los comitentes y no sólo por la protección del nasciturus, lo que supone una fuente de conflictos, y por los posibles efectos en el desarrollo psicosocial del futuro hijo derivados de la ruptura de esa continuidad. Se examinan, en relación con ello, las diferencias con la adopción y la inexistencia de garantía de una paternidad adecuada por el solo hecho del deseo".
Finalmente, abordó las principales conclusiones y argumentó la procedencia, a juicio del autor, de mantener la prohibición de la gestación por sustitución.
Este premio fue entregado a Juan José González en el Hotel Reconquista de Oviedo, dentro de las actividades programadas en el XXVII “Congreso Derecho y Salud”. Constitución y Convenio de Oviedo: aniversario de derechos.
El profesor de Derecho Constitucional de la UBU Juan José González López es Doctor en Derecho por la Universidad de Burgos y referente en la investigación jurídica.
Ha sido galardonado con diversos premios de investigación jurídica, entre otros, el II Premio del Instituto Vasco de Derecho Procesal, un accésit en la XII edición del «Premio de Protección de Datos Personales de Investigación», así como el prestigioso premio “La Ley” de artículos doctrinales que obtuvo en la edición de 2010 con un artículo que elaboró conjuntamente con el catedrático Julio Pérez Gil.